20/12/2022
TC estableció que una asamblea constituyente “es antijurídica y solo posible vía acto contrario al derecho”
En la sentencia sobre la Ley 31399, el Tribunal Constitucional explica que la figura de asamblea constituyente no está contemplada en la actual carta magna.
Cuando rechazó la demanda de inconstitucionalidad del Gobierno del golpista expresidente Pedro Castillo contra la Ley 31399 que regula el referéndum, el Tribunal Constitucional sentó un fundamento sobre una eventual convocatoria a una asamblea constituyente. El máximo intérprete de la carta magna la catalogó de “antijurídica” y “solo posible mediante un acto contrario al derecho”.
En dicha demanda, el Ejecutivo alegó que la Ley 31399 fue elaborada por el Congreso con una “única finalidad: evitar un hecho concreto, como el desarrollo de iniciativas ciudadanas orientadas a la aprobación de una ley, vía referéndum, que permita la convocatoria a una asamblea constituyente”.
En tanto, el Parlamento, en su contestación de la demanda, aseguró que la referida norma “reafirma la vigencia del artículo 206 de la Constitución”, que dispone que “toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso”.
Por ello, el Tribunal Constitucional consideró conveniente pronunciarse sobre la legalidad de una convocatoria a una asamblea constituyente bajo la actual carta magna.
El poder de reforma constitucional
“La asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma constitucional”, así tituló el TC el apartado en el que analiza la posibilidad de una asamblea constituyente como una alternativa legítima.
En este capítulo, los magistrados firmantes recuerdan que la asamblea constituyente “es una de las formas de expresión del Poder Constituyente” y que las cartas magnas de Costa Rica, Argentina y Bolivia prevén dicha figura como una de las vías para la reforma total de sus textos fundamentales.
“Queda claro que diferentes países de la región han constitucionalizado la posibilidad de una reforma a través de una asamblea constituyente; pero debe precisarse que no todos los textos constitucionales prevén, de forma originaria, el mecanismo o figura similar para aprobar una nueva Constitución. Sin embargo, ello no ha impedido que con posterioridad se intente aprobar un nuevo texto constitucional, como ha ocurrido hace poco en el caso chileno y el referéndum constitucional que optó por no aprobar el proyecto sometido”, consignan.
Luego, el TC rememora que la asamblea constituyente estuvo contemplada en la Constitución peruana de 1828, cuyo artículo 177 decretó que el texto tenga una vigencia de 5 años. Cumplido el plazo, se reunía una “Convención Nacional” para “examinar y reformar en todo o en parte” la carta magna.
“De todo lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podría constitucionalizar la asamblea constituyente como una alternativa para la legitimación de los procesos de reforma. Sin embargo, en tanto no exista dispositivo expreso en la Constitución, es una alternativa antijurídica y solo posible mediante un acto contrario al derecho”, es la conclusión del TC.
Caso de la regulación del referéndum 31mientras que, en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del “espíritu” otelosde la constitución (14).66. Al respecto, como ya sostuviera este Tribunal Constitucional ensu jurisprudencia, la“fórmula política”, el“núcleo irreformable” o los“elementos de identidad constitucional”, implican lamaterialización irreversible de los principios, cláusulas yelementos nucleares e intangibles de la Constitución que no pueden ser afectados por una reforma constitucional. Así, lasnociones de soberanía popular, separación de poderes, dignidadhumana y derechos fundamentales, son sin duda las cláusulasincuestionables por parte del Poder Reformador en el modeloconstitucional peruano, y que trascienden no solo deltelos de laConstitución, sino de nuestra historia republicana.67. Este Tribunal Constitucional ha afirmado que es el principalgarante de la Constitución y se encuentra a cargo de velar por la Norma Suprema, labor de control que alcanza, incluso, a lasleyes de reforma constitucional que transpongan los límitesmateriales ya desarrollados. Sin embargo, dicho control de lareforma constitucional es altamente limitado, tal y como aseveraPérez Royo cuando apunta que“el Tribunal Constitucioanl es unórgano que existe fundamentalmente para “impedir lainconstitucionalidad”, razón por la cual está constitucionalmenteorganizado de tal manera que, “siendo todopoderoso paradefender y socorrer”, se convierte en completamente nulo “tan pronto como cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de él para oprimir” (Bergasse). “ Negativamente lo puede todo.Positivamente nada” (15).68. Dentro de esta línea discursiva, queda claro que el TribunalConstitucional actúa como guardián de la Constitución.4. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO SALIDA AL PROBLEMADEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL69. Como se ha podido advertir, la reforma constitucional encuentradeterminadas tensiones que pueden dar lugar a tener queenfrentarse y resolverse por la vía del control constitucional,cuando no a la censura popular, lo cual incide en su legitimidad;razón por la cual la alternativa de una Asamblea Constituyente,14 Loewenstein, K. (1979).Teoría de la Constitución. Madrid: Ariel. (p. 189). 15 Loewenstein, K. Op. Cit. (p. 572).
Caso de la regulación del referéndum 32en situaciones de alto consenso popular, surge como alternativalegítima.70. En el derecho comparado, la Asamblea Constituyente es una delas formas de expresión del Poder Constituyente, que se convoca principalmente para redactar una nueva Constitución o parallevar a cabo reformas al Texto Constitucional; y pueden presentar diversas características, según sus manifestaciones encada caso. A contraparte, no es menos cierta la doctrina quesostiene que la consulta popular es un instrumento idóneo, peroaltamente moldeable para el populismo presidencial, ya que, enmuchos casos, es más fácil aprobar un cambio normativo por lavía plebiscitaria que por el consenso parlamentario. Precisamenteen esta particularidad radican los mayores frenos para aceptar elreferéndum consultivo sobre la reforma constitucional; más aúnsi el objetivo sea aniquilar la propia obra constitucional.71. En ese sentido, este Tribunal estima oportuno analizar diversasexperiencias constitucionales de la región, que incluyen en suConstitución la figura de la reforma total a través de unaAsamblea Constituyente.72. En primer lugar, corresponde mencionar el caso de laConstitución Política de Costa Rica de 1949, cuyo artículo 196(16) dispone que:La reforma general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esaconvocatoria, deberá ser aprobada por votación no menor de los dostercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y norequiere sanción del Poder Ejecutivo.(Énfasis agregado).73. Se aprecia en este caso que la “reforma general” de laConstitución, solamente se puede llevar a cabo a través de unaAsamblea Constituyente, luego de la expedición de la ley que laconvocase para tal fin, con el voto favorable mínimo de dostercios del total de los integrantes de la Asamblea Legislativa. Esdecir, tiene autorización expresa en la Constitución, y se realizacomo voluntad legislativa. 16 Disponible en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ). Recuperadode:https://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871. Consulta realizada el 15 de julio de 2022.
Caso de la regulación del referéndum 3374. De forma similar, en el artículo 30 (17) de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 se ha establecido que: La Constitución puede reformarseen el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congresocon el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; perono se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.(Énfasis agregado).75. En el texto constitucional argentino se ha previsto la posibilidadde reformar total o parcialmente la Constitución, para lo cual - previamente- debe haberse declarado la necesidad de la reforma,a cargo del Congreso, con el voto favorable, cuando menos, dedos tercios del número de sus miembros; luego de lo cualcorresponderá a una Convención convocada para tal fin llevar acabo la reforma. Nuevamente, la habilitación es expresa en laConstitución y a iniciativa del Legislativo.76. Por otro lado, en el caso de la Constitución de Bolivia de 2009, elartículo 411 (18) ha previsto que:I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución,tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada porvoluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendose realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos elveinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de losmiembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por laPresidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente seautorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el textoconstitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. Lavigencia de la reforma necesitará referendo constitucionalaprobatorio.II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado;o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reformaconstitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquierreforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.(Énfasis agregado).77. Como puede apreciarse, en el caso de la Constitución bolivianatambién se ha previsto la posibilidad de reformar total o17 Disponible en el Sistema Argentino de Información Jurídica. Recuperado de: ConstituciónArgentina. Consulta realizada el 15 de julio de 2022.18 Disponible en el sitio web de la Cámara de Senadores de Bolivia. Recuperado de:https://web.senado.gob.bo/senado/marco-normativo. Consulta realizada el 15 de julio de2022.
Caso de la regulación del referéndum 34 parcialmente el texto constitucional, a través de la figura de laAsamblea Constituyente originaria plenipotenciaria que, deforma exclusiva y excluyente, se encarga de llevar a cabo lareforma total de la Constitución en dicho país.78. En consecuencia, queda claro que diferentes países de la regiónhan constitucionalizado la posibilidad de una reforma a través deuna Asamblea Constituyente; pero debe precisarse que no todoslos textos constitucionales prevén, de forma originaria, elmecanismo de una Asamblea Constituyente o figura similar paraaprobar una nueva Constitución Política. Sin embargo, ello no haimpedido que con posterioridad se intente aprobar un nuevo textoconstitucional, como ha ocurrido hace poco en el caso chileno yel referéndum constitucional que optó por no aprobar el proyectosometido.79. En el Perú, la Asamblea Constituyente al amparo de unadisposición constitucional también ha sido empleada. Así, estuvoregulada en el artículo 177 de la Constitución de 1828, queconsagró:Artículo 177.- En julio del año de mil ochocientos treinta y tres sereunirá una Convención Nacional, autorizada para examinar yreformar en todo o en parte esta Constitución.La Convención del año 1834 elaboró un nuevo textoconstitucional, que dio lugar, precisamente, a la Constitución deese año.80. De todo lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podríaconstitucionalizar la Asamblea Constituyente como unaalternativa para la legitimación de los procesos de reforma. Sinembargo, en tanto no exista dispositivo expreso en laConstitución, es una alternativa antijurídica y solo posiblemediante un acto contrario al derecho.5. LAR EFORMA DE LACONSTITUCIÓN DE1993 81. Hasta aquí se ha destacado que las constituciones puedenestablecer mecanismos para su reforma total o parcial y que,sobre dicha base, cabe diferenciar entre los sujetos que puedenllevar a cabo el proceso, la forma en que se realiza y el objeto oalcance de dicha reforma, principalmente. Desde ya debe precisarse que, más allá de las concepciones jurídicas que seasocien a la reforma constitucional, como categor fuente https://larepublica.pe/politica/judiciales/2022/12/19/tribunal-constitucional-establecio-que-una-asamblea-constituyente-es-antijuridica-y-solo-posible-via-acto-contrario-al-derecho/
